“五金”辨析 ?。ㄒ唬┒ń?/strong> “定金”是一個規(guī)范的法律概念,是合同當(dāng)事人為確保合同的訂立、生效或履行等而自愿約定的一種擔(dān)保形式,是違約責(zé)任承擔(dān)的方式之一。 定金的履行規(guī)則是有明確的法律規(guī)定的,在給付定金一方原因?qū)е潞贤荒苈男袝r,其已交付定金是不予返還的;如是因為收受定金一方原因?qū)е潞贤瑹o法履行,則應(yīng)雙倍返還已收定金。 定金成立必須滿足以下要件:(1)最高限額不超過主合同標(biāo)的的20%;(2)定金以實際交付為成立要件,如果沒有交付,則視為沒有約定定金;(3)定金約定必須明確,如果約定不明確則視為沒有約定。 ?。ǘ┯喗?/strong> 訂金,嚴(yán)格而言,并不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?。雖然在日常生活中被廣泛運(yùn)用,但是尚未有明確的法律對訂金加以規(guī)定。 訂金,只是單方行為,一般情況視為交付的預(yù)付款,不具有與“定金”相同的擔(dān)保性質(zhì)。在房屋買賣過程中,特別是二手房買賣中,訂金合同更是常見。 這里不要誤解,訂金可以全額主張,不代表不承擔(dān)違約責(zé)任,如果給付訂金一方給對方造成損失的,對方可以要求承擔(dān)損害賠償;反之,支付訂金一方不但可以要求對方返還訂金,同時還可以要求對方賠償違約損失。 (三)押金 押金是擔(dān)保物權(quán)的一種,具體的講是質(zhì)押擔(dān)保的一種特殊形式,即為了擔(dān)保債務(wù)的履行,債務(wù)人或者第三人將一定數(shù)額的金錢或者等價物移交債權(quán)人占有,在債務(wù)人不履行合同的債務(wù)的時候,債權(quán)人可從押金中優(yōu)先受償。 通俗地講,押金是指出押人(掏錢的人)將一定的費(fèi)用存放在受押人(收錢的人)處,來保證另一方的行為不會使自己利益造成損害。押金與定金最大區(qū)別在于,定金是制約雙方,而押金僅制約一方(掏錢的人)。 (四)意向金 意向金,嚴(yán)格而言,并不是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?。房屋買賣過程中,不僅存在定金和訂金,也存在意向金,還可能還被叫做購房預(yù)約金或者購房誠意金。 通常,這個購房意向金會約定在房屋買賣合同的預(yù)約合同中,根據(jù)預(yù)約合同約定,如果買方按約簽訂正式的房屋買賣合同,那么購房意向金就轉(zhuǎn)化為房款,此時該購房意向金的作用相當(dāng)于預(yù)交了訂金,假如簽訂正式房屋買賣合同后,買賣合同因不能歸責(zé)于雙方任何一方的原因,不能履行,那么預(yù)付的房款(訂金)則應(yīng)該返還給買方;但是假如買方違約,那么該購房意向金就被抵作違約金歸賣房所有,此時購房意向金就轉(zhuǎn)化成了違約金。 相比于二手房交易,在一手房交易市場,開發(fā)商往往喜歡用類似“存1萬抵5萬”等促銷手段來刺激購房者認(rèn)購。這個時候這存的1萬可能會被叫做購房預(yù)約金或者購房誠意金,那么這個購房預(yù)約金或者購房誠意金應(yīng)該如何處理呢? 根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第二十二條第二款規(guī)定:符合商品房銷售條件的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預(yù)訂款性質(zhì)費(fèi)用的,訂立商品房買賣合同時,所收費(fèi)用應(yīng)當(dāng)?shù)肿鞣績r款;當(dāng)事人未能訂立商品房買賣合同的,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向買受人返還所收費(fèi)用;當(dāng)事人之間另有約定的,從其約定。 實踐中房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也往往秉承了這一規(guī)定的意圖,一旦房產(chǎn)買賣合同未能正式簽訂,都是承諾限期退還購房預(yù)約金或者購房誠意金的。 (五)違約金 違約金,是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的在違約發(fā)生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。違約金的約定雖然由當(dāng)事人自由約定,但這種自由不是絕對的,而是受限制的。約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。 “五金”是否能退 訂金,一般能退 訂金并非一個規(guī)范的法律概念,因此訂金的效力取決于買賣雙方的約定。如果沒有約定,那么訂金屬于預(yù)付款性質(zhì),當(dāng)賣方違約時,可以無條件要求其退回。買方違約時,可以與賣方協(xié)商解決并要求對方退款。但如果雙方當(dāng)事人另有約定,則按照約定執(zhí)行。 定金的退還,適用定金罰則 由于定金具有擔(dān)保性質(zhì),其主要功能是擔(dān)保房屋買賣合同能夠順利履行。如果繼續(xù)履行房屋買賣合同,那么定金無需退還,將直接作為購房款的一部分。而定金的退還則適用民法典規(guī)定的定金罰則。定金的退還需要判斷是否存在合同無法履行的情況,同時也需要判斷違約方是買方還是賣方: (1)買方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,致使房屋買賣合同無法履行,則無權(quán)要求返還定金。 (2)賣方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定,致使房屋買賣合同無法履行,則需雙倍返還定金。 押金,一般能退 押金并非一個規(guī)范的法律概念,當(dāng)履行約定完畢,雙方法律關(guān)系不存在,無違約情況押金應(yīng)予退還,有其他約定的按約定處理;如果履約過程中一方違約造成另一方損害,另一方可拒絕歸還押金或按約定處理押金。 意向金,一般能退 如果買賣雙方繳納意向金時所簽訂的《意向書》,只對購房價格、房屋狀況等基本情況做了簡要約定,雙方對房屋買賣合同主要條款產(chǎn)生分歧,導(dǎo)致買賣合同最終未能簽訂,雙方均不存在違約情形的情況下,則應(yīng)當(dāng)退還意向金。 違約金,一般不存在退還情況 違約行為發(fā)生后,違約金應(yīng)當(dāng)作為違約方的賠償,由違約方向?qū)Ψ街Ц丁?/span> 如何防范風(fēng)險? 定金、訂金、押金、意向金、違約金無論是從內(nèi)容上還是法律后果上都有明顯不同,在簽訂合同時,當(dāng)事者應(yīng)對此有充分的理解,并根據(jù)自己的實際情況慎重行事。 簽訂協(xié)議時,務(wù)必仔細(xì)閱讀協(xié)議內(nèi)容。 在房屋買賣過程中,買賣雙方簽訂的預(yù)購協(xié)議等制作主體通常是開發(fā)商或者中介公司,作為購房者在簽署相關(guān)協(xié)議前務(wù)必仔細(xì)閱讀協(xié)議中的內(nèi)容,注意文本中所注明的“訂金”、“定金”、“押金”或“意向金”是否與雙方口頭溝通過程中所表達(dá)的意思相一致。 繳納相關(guān)款項時,完善付款方式及備注信息。 在繳納“訂金”、“定金”、“押金”或“意向金”時,盡可能的采取銀行轉(zhuǎn)賬的方式,并在轉(zhuǎn)賬時對款項目的進(jìn)行明確的備注,盡量避免雙方對款項的性質(zhì)產(chǎn)生歧義。 及時采取必要措施保護(hù)自身合法權(quán)益。 如出現(xiàn)爭議時,應(yīng)當(dāng)妥善保存必要證據(jù)材料(如合同、單據(jù)、微信聊天記錄等),及時向工商主管部門進(jìn)行投訴舉報,并且可以通過訴訟方式保障自身合法權(quán)益。